Car le retard pris par la France pour transcrire dans sa législation la directive européenne dite «retour», pourrait paradoxalement profiter aux étrangers en situation irrégulière. Sur plusieurs points, cette circulaire leur est plus favorable que la législation actuelle.
Le gouvernement en est conscient, qui va adopter cette directive, mais en la durcissant. Cette adoption se fera par le truchement de la loi sur l’immigration en cours de discussion par le Parlement. Votée en première lecture par l’Assemblée nationale, le 12 octobre, elle passera au Sénat en janvier. «Et c’est justement ce qui pourrait contrarier les vacances de notre cher ministre», explique Serge Slama.
En effet, la date limite de transposition de la directive était fixée «au plus tard» au 24 décembre. Cette échéance étant dépassée, la directive devient, selon lui, «directement invocable devant les juridictions». En clair, les avocats peuvent s’en prévaloir. Ce que confirme l’avocat blogueur Me Eolas: «Depuis le 24 décembre dernier, nous avons une nouvelle argumentation à faire valoir», souligne-t-il.
La directive prévoit que le placement en rétention d’un étranger doit être «exceptionnel», n’être utilisé qu’en dernier recours, et réservé aux personnes présentant un risque de fuite. Or, la pratique est tout autre: les sans-papiers sous le coup d’une mesure d’expulsion sont systématiquement placés en centre de rétention.
Et Brice Hortefeux n’entend pas rompre avec cette pratique. Aux préfets réunis le 13 décembre place Beauvau, le ministre de l’Intérieur a demandé «d’amplifier» les expulsions de sans-papiers d’ici la fin de l’année. Et promis l’utilisation de toutes les places disponibles dans les centres de rétention administrative.
D’après Serge Slama, les avocats pourront désormais invoquer la directive pour éviter à leur clients d’être enfermés.
Conscient que cette politique de placement systématique en rétention est en contradiction avec la directive, Thierry Mariani, alors député rapporteur de la loi, a ajouté à la loi un amendement prévoyant que les étrangers pourront être assignés à domicile avec un bracelet électronique.
Les avocats pourront également invoquer la Charte des droits fondamentaux, entrée en vigueur en 2009. «Elle s’applique lorsque le droit communautaire s’applique», explique Serge Slama.
Ce texte garantit le droit à un procès équitable, non prévu par le droit des étrangers. Les demandeurs d’asile pourraient notamment être concernés. Lorsqu’ils font appel d’un refus de l’Office français pour la protection des réfugiés et apatrides devant la Cour nationale du droit d’asile (CNDA), ce recours n’est pas suspensif. En clair, ils peuvent être expulsés alors même que la CNDA n’a pas rendu sa décision. Ce qui contrevient, a priori, à l’esprit de la charte.
A l’inverse, la directive européenne comprend des dispositions beaucoup plus sévères pour les sans-papiers que le droit français. La question étant de savoir si l’administration va les invoquer. Ainsi de la disposition prévoyant qu’un étranger expulsé ne pourra pas déposer de demande de visa pour rentrer légalement dans l’espace Schengen pendant une durée de deux à cinq ans.
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